החלטה בתיק ע"מ 4/06

1. המערער, טור' זזה שימשילשוילי, משיג על החלטתו של סגן הנשיא הנכבד של בית הדין קמא, שבה הורה על מעצרו-הפתוח עד תום ההליכים המשפטיים כנגדו.

2. נגד המערער הוגש בתאריך 10/1/06 כתב אישום שבו מיוחסת לו עבירה של העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, תשט"ו-1955, בגין היעדרות משירות מתאריך 27/4/99 ועד לתאריך 8/1/06, דהיינו במשך 2449 ימים שהם קרוב לשבע שנים.

המערער הינו יליד 23/12/76; הוא עלה ארצה בתאריך 7/6/96, והוצא לו צו גיוס לתאריך 18/8/98. המערער ביקש לדחות את מועד הגיוס, בקשתו התקבלה, והגיוס נדחה לתאריך 27/4/99, אלא שהמערער לא התייצב גם במועד זה.

התביעה הצבאית מודעת לכך שמועד הגיוס שנקבע בעניינו של המערער (כאמור לתאריך 18/8/98) חל למעלה משנתיים לאחר מועד עלייתו ארצה, תוך חריגה של 72 ימים ממגבלת התקופה של שנתיים (עשרים וארבעה חודשים), הקבועה בחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ"ו-1987 (להלן: חש"ב), על פי נוסח החוק שחל באותה העת, לפני תיקון מס' 12 משנת התש"ס-2000. עם זאת, המערער לא התייצב ללשכת הגיוס לפחות בשלוש הזדמנויות, במהלך הליכי גיוסו, על פי צווים שנשלחו אליו לצורך בדיקות רפואיות, כאשר העיכוב המצטבר שנגרם כתוצאה מכך מסתכם בכ-100 ימים, ומכאן שגיוסו הינו כדין, לגישת התביעה, בשל "התנהגותו הרעה" של המערער.

3. עם הגשת כתב האישום כנגד המערער ביקשה התביעה הצבאית מבית הדין המחוזי להאריך את מעצרו הממשי של המערער עד תום משפטו. בא-כוחו המלומד של המערער התנגד לבקשה, וסגן הנשיא נעתר באופן חלקי לבקשה והורה כאמור על מעצרו-הפתוח של המערער.

סגן הנשיא הנכבד ציין בהחלטתו, בין היתר, כי:

"טענת הסניגורים שלא ניתן להוכיח במקרה זה התנהגות רעה מצד הנאשם, משום שאין ראיה לכך שאותם צווים, שבגינם מיוחסת לו אי התייצבות, אכן הגיעו לידיעתו...

בחנתי לעומק את תיקו האישי של הנאשם...

שאלת המודעות לצווים האמורים היא, אפוא, השאלה המרכזית בעניין זה, ונראה כי הנושא יצטרך להתברר במהלך המשפט בדרך של שמיעת ראיות. ככל שהמדובר בשאלת המעצר, בית הדין לערעורים נוקט בגישה זהירה במקרים כדוגמת זה...

במקרה דנא מתחייב בירור עובדתי בשאלת מודעותו של הנאשם לצווים שאליהם לא התייצב.

מכיוון שקיימות ראיות לכאורה ומתקיימת עילת מעצר, ישנה הצדקה להמשך מעצרו עד תום ההליכים, אולם לאור הקשיים הראייתיים שפורטו לעיל, יבוצע המעצר בתנאי מעצר-פתוח...".

4. לטעמו של הסניגור, הראיות שבידי התביעה אינן מספיקות להרשעתו של המערער והתיק מעורר קשיים ראיתיים ומשפטיים. לטענת הסניגור, אין ראיה לכך  שהצווים שעליהם נסמכת התביעה בעניין "התנהגותו הרעה" של המערער אכן הגיעו לידיו. הסניגור הדגיש כי מדובר בצווים שנשלחו בדואר רגיל, בתקופה שקדמה למועד כניסתו לתוקף של תיקון מס' 9 לחוק שירות ביטחון, משנת התשנ"ח-1997 (שנכנס לתוקף בתאריך 1/1/98), אשר במסגרתו תוקן סעיף 55 לחש"ב, באופן שהוסף ס"ק (ה)(5), בו נקבעה חזקה (הניתנת לסתירה) כי רואים צו שנשלח בדואר (רגיל) לפי מען מקום מגוריו הקבוע של מלש"ב, כאילו הגיע לידיעתו בתום 72 שעות מזמן שנמסר לדואר למשלוח, אם לא הוכח אחרת. לגישת הסניגור, צו הגיוס שהוצא למערער תוך חריגה מתקופת השנתיים הקבועה בסעיף 20 לחש"ב, הינו בטל מעיקרו. כמו-כן, טען הסניגור כי רשויות הצבא השתהו תקופה ארוכה של כ-7 שנים עד למעצרו של המערער. כן ציין הסניגור כי המערער סובל מבעיות רפואיות כרוניות, וכי הקב"ן שבדק אותו התרשם שהמוטיבציה של המערער לשירות היא אפסית ועל רקע זה צפויים קשיים בהמשך שירותו. הסניגור הוסיף כי בדעתו לבקש שהמערער יובא בפני ועדת התאמה לשירות, לאור גילו, מצבו הרפואי והמשפחתי, וחוסר המוטיבציה שלו לשירות.

5. מנגד, לדעת התובעת הצבאית המלומדת, לאור "התנהגותו הרעה" של המערער (במשך תקופה המסתכמת בכ-100 ימים), שאינה צריכה לבוא במניין התקופה של השנתיים לצורך סעיף 20 לחש"ב, לא חרגה הרשות מסמכותה, וגיוסו של המערער תקף. התובעת הצבאית הוסיפה, כי למערער נשלחו צווים לכתובתו העדכנית גם לאחר כניסתו לתוקף של תיקון מס' 9 לחש"ב. התובעת ביקשה להסתמך גם על אמרתו של המערער, וכן על סעיף 57ג לפקודת הראיות, לגבי התקופה שקדמה לכניסתו לתוקף של תיקון מס' 9 לחש"ב. התובעת חלקה על טענת הסניגור כי רשויות הצבא השתהו במעצרו של המערער, והפנתה אל מסמכי המעצר שהוצאו על-ידי לשכת הגיוס במהלך תקופת ההיעדרות. לדעת התובעת, עילת המעצר אינה מתאיינת, ואין מקום לשחרורו של המערער ממעצרו-הפתוח.

6. לאחר שבחנתי את טענות באי-כוח הצדדים ואת תיקו האישי של המערער ואמרתו, הגעתי למסקנה כי דין הערעור להידחות.

כזכור, הנוסח של סעיף 20 לחש"ב שקדם לתיקונו במסגרת תיקון מס' 12 משנת תש"ס - נוסח אשר חל בעניין המערער דנא - עורר קשיים לא מעטים בשעתו, עד כי בית דין זה ובית המשפט העליון המליצו על תיקונו, כפי שאכן נעשה בסופו של דבר (ראו בעיקר ע/5/98 טור' יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי; רע"פ 1057/99 טור' יוחייב נ' התובע הצבאי הראשי, פ"ד נג (3) 365).

במקרה זה, מקובלות עלי מסקנותיו של סגן הנשיא הנכבד, כי קיימות ראיות לכאורה וכי מתקיימת עילת מעצר, וכן כי בשל הקשיים הראיתיים הייתה הצדקה להסתפק בחלופת מעצר, של מעצר-פתוח.

כידוע, מקום שקיימות אמנם ראיות לכאורה, אך הן חלשות או בעייתיות באופן ממשי, מן הראוי לשקול ביתר שאת להסתפק בחלופת מעצר (ראו למשל בש"פ 327/98 אלגאווי נ' מדינת ישראל, תק-על 98 (1) 19; בש"פ 1918/01 מדינת ישראל נ' אבו כף, דינים עליון נט 48; בש"פ 3138/05 חסיד נ' מדינת ישראל, תק-על 05 (2) 1112, בפסקה ט(7); מ' לוי "הראיות לכאורה הנדרשות למעצר עד תום ההליכים - בחינה נוספת" משפטים לד (תשס"ה) 549, 577-574).

כך הוא הדין גם בענייננו. וכפי שציינתי  ב-ע"מ/6/03 רב"ט פרץ נ' התובע הצבאי הראשי, שבו נדונו טענות דומות:

"ככלל, כאשר מתעוררות שאלות מורכבות אודות חוקיות הגיוס... וכאשר אין ניתן לברר את השאלות האמורות תוך ימים ספורים (ראו והשוו: ע"מ/22/96; ע"מ/22/99; ע"מ/30/01) - הנטייה צריכה להיות להימנע ממעצר ממשי ולשקול, ביתר שאת ובמשנה תוקף, מקום שקיימות ראיות לכאורה ועילת מעצר, כמו במקרה דנן, להסתפק בחלופת מעצר, דהיינו במקרה זה, 'מעצר-פתוח'...".